L'acte de prescription de normes de conduite, et notamment de normes juridiques, est-il un acte « normatif », un simple acte de dire des normes, de prononcer des paroles ayant objectivement, de par elles-mêmes, valeur d'énoncés de normes, et notamment de normes juridiques? C'est ce que paraît suggérer l'expression même « dire - édicter - le droit », et c'est de fait le point de vue généralement développé par la théorie éthique et juridique. Cette étude montre qu'il y a (...) là une aberration au sens propre du terme, c'est-à-dire un écart par rapport à la réalité. (shrink)

Tout ce qui n’est pas reconnu par le droit comme norme juridique est traité par lui comme un fait—normes sociales, connaissances scientifiques, mœurs, événements, etc. Le droit, système autoréférentiel, institue les compétences et les procédures par lesquelles une assertion quelconque, portant sur des faits, devient une norme juridique. Le présent texte analyse les différents lieux de passage par lesquels des faits peuvent ainsi être reconnus par le droit comme normes juridiques. Il analyse d’abord la réception et (...) la construction des faits à considérer comme pertinents au regard de la norme applicable. Il introduit ensuite le concept de notions juridiques indéterminées, dont le sens ne peut être concrétisé que par référence à des faits de toute nature, ce qui requiert une argumentation propre à justifier cette référence. Les faits sont donc construits avant qu’une autorité instituée par le droit décide de leur donner la forme abstraite d’une norme juridique. Cette construction va être structurée comme un récit, dont la cohérence doit être assurée par référence à des schémas tirés de l’expérience sociale, de telle manière qu’elle puisse être acceptée comme raisonnable par la collectivité. Le juge comme le législateur apparaissent alors sous la double face d’une fonction juridique et d’un individu plongé dans la société, ce qui les met en mesure faire du droit avec des faits en les comprenant l’un et les autres. (shrink)

Existe-il une corrélation entre le pouvoir d’un organe et le rang hiérarchique de ses normes ? La théorie réaliste de l’interprétation pourrait sembler indiquer le contraire. En effet, si, comme elle l’enseigne, c’est l’interprète d’un énoncé qui en détermine la signification, les agents de l’administration qui mettent en œuvre les politiques publiques devraient exercer un pouvoir plus important que le législateur qui les élabore. L’auteur de l’article soutient toutefois qu’une semblable conclusion serait erronée car les organes qui produisent les énoncés (...) juridiques généraux et abstraits peuvent généralement mobiliser des ressources qui leur permettent de contraindre les organes de concrétisation à prendre leurs préférences en considération. La représentation du droit comme étant constitué d’un ensemble de normes hiérarchisées confère certaines des ressources dont ils disposent. Celles-ci doivent être identifiées et leur efficacité évaluée afin de déterminer dans quels cas il existe.. (shrink)

Le contrôle de constitutionnalité, dont la magistrature parlementaire de l’Ancien Régime revendiquait le plein droit, n’était pas fondé uniquement sur les lois fondamentales du royaume, mais sur l’ensemble des principes (« les maximes ») tirés de la « Tradition ». Cette dernière était composée en premier lieu par le droit divin et le droit naturel, c’est-à-dire par des systèmes juridiques qui nécessitaient, tous les deux, une interprétation juridictionnelle ‘sapientiale’. Cette activité interprétative était ‘révélatrice’ d’un corpus de valeurs métaphysiques à laquelle (...) seule la Scientia Juris des magistrats pouvait puiser. Mais dans la sphère de la Tradition juridique rentraient aussi le « dépôt légal », c’est-à-dire l’ensemble de toutes les lois, même des lois ainsi dites « ordinaires », c’est-à-dire celles qui avaient été produites par la simple manifestation de volonté souveraine d’un roi prédécesseur « car tel avait été son plaisir » (moderne formulation du brocarde de droit romain : « quidquid principi placuit legis habet vigorem »). Ainsi la juridiction parlementaire donnait lieu à un jugement de constitutionnalité qui était normalement exercé de manière très flexible par le corps de la magistrature, dépendant des circonstances et des intérêts politiques momentanés des situations juridiques qu’elle voulait protéger. La hiérarchie des normes était ainsi un formidable instrument de protection de cet ordre juridique dont les legum doctores se sentaient les tuteurs. Elle était, donc, directement liée au gouvernement politique des juges. (shrink)

Le contrôle de constitutionnalité, dont la magistrature parlementaire de l’Ancien Régime revendiquait le plein droit, n’était pas fondé uniquement sur les lois fondamentales du royaume, mais sur l’ensemble des principes (« les maximes ») tirés de la « Tradition ». Cette dernière était composée en premier lieu par le droit divin et le droit naturel, c’est-à-dire par des systèmes juridiques qui nécessitaient, tous les deux, une interprétation juridictionnelle ‘sapientiale’. Cette activité interprétative était ‘révélatrice’ d’un corpus de valeurs métaphysiques à laquelle (...) seule la Scientia Juris des magistrats pouvait puiser. Mais dans la sphère de la Tradition juridique rentraient aussi le « dépôt légal », c’est-à-dire l’ensemble de toutes les lois, même des lois ainsi dites « ordinaires », c’est-à-dire celles qui avaient été produites par la simple manifestation de volonté souveraine d’un roi prédécesseur « car tel avait été son plaisir » (moderne formulation du brocarde de droit roma.. (shrink)

The central theme of the volume is cultural diversity, a vast subject that is highly relevant today. The particular focus here is on the many ways in which this diversity is managed within the framework of State law. The twelve contributors to this book have a special interest in how cultural traditions and their various forms of expression are handled by the law. They were all participants in the 2009 Research Programme of the Centre for Studies and Research of the (...) Hague Academy of International Law. The breadth of the subject is reflected in the wide spectrum of perspectives from which the topic has been explored. Starting in each case from the existing State and international legal frameworks, the contributors explore how the interactions between positive law and other normative orders can be placed at the service of a legal system that is as fair as possible within a plural context. Contributors were asked to choose from two alternative approaches: either they could look at cultural diversity issues in the field of private (international) law, a fairly traditional field that is especially relevant to the legal treatment of cultural diversity; or they could situate cultural diversity within the wider and more theoretical area of "legal pluralism", whether on a local or regional level or at the international (United Nations) level. Edited by Marie-Claire Foblets and Nadjma Yassari With the contribution of: M. Ben Lamine; N. Bialostozky; R. Colavitti; L.-M. Crăciunean; I. Gallala-Arndt; P. Kruiniger; V. Mainetti; S. Ouechtati; J. Ringelheim; B. Truffin; J. Verhellen; A. Vigorito. Le th me au coeur de ce volume est la diversit culturelle, vaste sujet de grande actualit. L'int r t porte ici plus particuli rement sur les mani res disparates dont cette diversit est agenc e dans le droit (formel) des Etats. Les douze auteurs portent tous un int r t particulier pour la question du sort qui est r serv, en droit, aux traditions culturelles et leurs diverses formes d'expression. L'ouvrage est le fruit des travaux du Centre d' tude et de recherche de l'Acad mie de droit international de La Haye en 2009. Le choix des sujets abord s dans ce volume est vaste. Le point de d part de chaque contribution toutefois est le cadre normatif existant, tant le cadre tatique que les instruments internationaux, pour ensuite explorer les diverses mani res dont ceuxci se positionnent par rapport d'autres logiques normatives perceptibles dans la soci t et qui tendent, chacune sa mani re, obtenir une forme de reconnaissance de la part du droit tatique. Plusieurs pistes s'offraient aux auteurs: une premi re piste consistait s'int resser surtout aux questions de droit international priv, un domaine traditionnel du droit qui regorge d'int r t pour la question du traitement juridique de la diversit culturelle. Une autre piste tait de faire le jour sur les m canismes de protection juridique de la diversit culturelle travers le prisme du pluralisme juridique et de voir jouer celui-ci divers niveaux: local, r gional, national et international. Les contributions illustrent les liens signifiants existant entre l'ordre juridique d'un Etat et les multiples ordres juridiques parall les (religieux, philosophiques, ethniques, ou autres) pr sents sur son territoire. Originally published as Colloques / Workshops - Law Books of the Academy, Volume 33. (shrink)

A dix ans d’intervalle deux déontciens de premier plan, G.H. von Wright et H.N. Castañeda, ont abordé -indépendamment l’un de l’autre- le probleme du fondement des normes et des énoncés normatifs. Leurs solutions respectives méritent d’être attentivement examinées. Ne prêtent-elles pas a discussion? Pour qu’une norme juridique soit fondée, suffit-il qu’elle soit édictée par un législateur compétent conformément a la procédure législative en vigueur? Un énoncé nornlatif est-il fondé du moment que l’ordre en faisant partie est légitimé au (...) sens conféré a ce terme par l’auteur de Thinking and doing? Et tout d’abord peut-on admettre que les ordres fassent partie des énoncés nomlatifs? L’article qui suit essaie de répondre à ces questions et aux questions connexes. (shrink)

Hans KELSEN, le plus célèbre philosophe du droit issu du rang des juristes, est surtout connu pour avoir fondé une école juridique (l'Ecole de Vienne) qui radicalise la doctrine du positivisme juridique. Il a défendu, sa vie durant, une conception normativiste du droit et la thèse d'une stricte séparation entre le droit et la science du droit. Si l'on connaît bien en France son ouvrage programmatique sur la Théorie pure du droit, dans sa deuxième édition traduite par Charles (...) Eisenmann, on sait au moins que cette seconde édition, publiée en 1960, n'est pas l'expression définitive de sa pensée. La traduction de la Théorie générale des normes, qui est un ouvrage posthume et inachevé, donne au lecteur français l'occasion de découvrir cette pensée dans ses derniers développements qui rompent en partie avec ceux de l'œuvre précédente. Le Maître viennois y poursuit l'analyse de la norme juridique, entamée dans la Théorie pure du droit, mais il l'approfondit sur certains points et l'infléchit sur d'autres. Il introduit ainsi de nouvelles réflexions sur la signification de la norme et sur ses fonctions, sur l'application et l'interprétation de la norme et également sur le rapport entre la norme et le langage, insistant notamment sur la distinction entre la norme et l'énoncé sur la norme. Par ailleurs, il considère la religion et le droit comme deux ordres normatifs similaires, ce qui le conduit à proposer une théorie vraiment " générale " des normes et non pas seulement une théorie juridique des normes. Il avance une nouvelle interprétation de la norme fondamentale en recourant à l'idée de fiction juridique. Enfin, dans la dernière partie du livre, Kelsen donne le dernier état de sa pensée sur le problème majeur de l'application de la logique au droit. Rompant avec son logicisme antérieur, il nie l'existence d'une logique spécifique au droit et conteste l'application de la logique syllogistique au processus d'application du droit, renouant ainsi avec un volontarisme juridique qu'il avait rejeté au début de son œuvre. Dans cet ouvrage, sous couvert de bâtir une théorie générale des normes, Kelsen construit une théorie de l'interprétation des normes. Il propose donc une herméneutique juridique originale qui intéressera tous ceux qui étudient les sciences normatives (juristes, mais aussi théologiens et spécialistes de l'éthique). Il engage un dialogue avec les représentants anglo-américains de la philosophie du droit, de l'éthique ou de la logique, et il renoue le dialogue avec les auteurs influents à Vienne au début du siècle. (shrink)

Le droit est pour une part national—à base d’histoire et de géographie, de droit romain, de common law, de charia etc. selon les pays—mais les organismes internationaux, comme la FAO, ou continentaux, comme la Commission de Bruxelles, ne peuvent agir efficacement qu’en partageant et faisant partager des conceptualisations juridiques. Certes, les normes, règlements et directives ne représentent pas tout le droit, mais les relations entre concepts nouveaux (totalement partagés) et concepts anciens (partiellement partagés ou non partagés) tendent à permettre une (...) explicitation des points communs et des différences. Il ne s’agit pas ici de droit comparé, mais de terminologie comparée, ou plutôt de confrontation terminologique. L’idée principale est qu’il faut distinguer ce qui est partagé entre experts (c’est-à-dire des conditions nécessaires et suffisantes) et ce qui ne l’est pas (ce qui est plus ou moins «encyclopédique» ou «idiomatique»). Une autre conviction, fondée sur les versions parallèles et les définitions spécialisées, est qu’il existe un vocabulaire juridique fondamental, vecteur de concepts minimaux partagés. L’option méthodologique est double: d’abord, un niveau «global» (une approche onomasiologique) garantissant que l’on ne se fonde pas sur les mots; ensuite, un niveau «local» , où les mots sont traités comme tels (linguistiquement et culturellement). (shrink)

L'ordre juridique qui se met en place, en France, aux derniers siècles du Moyen Âge a encore tout récemment été l'objet de riches débats : l'auto-développement des coutumes, l'autorité des droits savants et l'interventionnisme du roi de France ont notamment été au cœur de vives controverses historiographiques. La lecture des sources est à l'origine de querelles interprétatives, auxquelles s'ajoutent des difficultés méthodologiques que rencontrent les historiens du droit. Tandis que l'historien n'a accès qu'à une proportion infime du concret, celui-ci (...) s'efforce de combler ces lacunes, parfois même à l'aide d'une projection des catégories juridiques contemporaines. Cet anachronisme des concepts – parfois couplé à un anachronisme des faits – ne constitue-t-il pas l'un des vices rédhibitoires de la discipline? Cette méthode ne présente-t-elle pas, à l'inverse, une indéniable vertu heuristique et disciplinaire? Certains estiment alors que la théorie du droit est anhistorique, quand d'autres critiquent l'emploi par les historiens des concepts contemporains, comme la hiérarchie des normes, la souveraineté ou encore l'État. Outre de telles projections, c'est le sens donné à certains signifiants médiévaux ou modernes qui peut être relativisé, comme c'est le cas notamment pour les notions de droit positif, de droit commun ou encore de loi. Ces difficultés révèlent aussi à certains égards l'ambivalence de l'histoire du droit, écartelée entre science historique et dogmatique juridique. Ce livre propose alors une réflexion épistémologique sur l'un des grands enjeux de l'historiographie juridique contemporaine : peut-on penser l'ordre juridique médiéval et moderne à partir des catégories juridiques contemporaines? (shrink)

Ce texte vise à proposer quelques arguments pour une critique empiriste de la hiérarchie des normes, c'est-à-dire pour les besoins d'une science du droit descriptive et explicative. La hiérarchie des normes est à la fois objet d’étude scientifique, et théorie construisant cet objet. Une approche empiriste nécessite la formalisation de quelques concepts et une justification minimale de la possibilité d'une science juridique empiriste : ce seront les objets des premiers points de ce texte. Il s'agira ensuite de proposer une (...) formulation de la conception de la hiérarchie des normes à laquelle l’empirisme peut conduire, permettant de réévaluer la théorie (normativiste) de la hiérarchie des normes proposée par Kelsen comme une théorie politique, qui ne décrit pas son objet mais le construit comme contrainte. (shrink)

Parce qu'il se développe à partir de la réalité factuelle, le droit, comme toutes les disciplines humaines, est confronté au réel et à sa représentation. Il ne peut appréhender le monde sans déjà le rendre présent. Il l'organise et le juge. Il en est une image. Or, cette image, l'apparence, désigne tout à la fois ce qui est visible, donc directement accessible aux sens, mais également ce qui est trompeur. Quelle attitude le droit doit-il alors adopter lorsque apparence et réalité (...) sont dissociées? Peut-il aller au-delà des apparences pour reconstituer une réalité plus complète ou même contraire? Or, le droit, comme l'art mais aussi comme les sciences dures, transforme la réalité car il est affaire de fabrication. Sa normativité lui permet de distribuer la pertinence des faits, en leur attachant mi effet juridique. La théorie de l'apparence constitue alors l'une des principales illustrations du rapport particulier que le droit entretient avec le réel : le droit parvient à ne plus opposer apparence et réalité pour les rendre complémentaires. La situation ostensible étant généralement l'image de la réalité, chacun lui accorde sa confiance. Cette confiance, qui conditionne l'action, ne subsiste que parce qu'il importe peu qu'apparence et réalité soient exceptionnellement dissociées. Foi est due à l'apparence n'est plus un simple dysfonctionnement marginal du rapport qui doit s'établir entre le fait et le droit, mais un principe général, indispensable au bon fonctionnement du système juridique. Le jeu normal de la règle est paralysé ; le fait apparent triomphe de la stricte logique juridique. La confiance s'affirme, aux dépens de la norme mais le droit, conformément à sa fonction première, s'oppose ainsi à la violence et à la suspicion. Il se soucie davantage de ses effets que de ses sources et se révèle alors de plus en plus pragmatique. La norme, définie paradoxalement comme le fait de confiance, n'est plus qu'un médiateur. (shrink)

English summary: Legal manuals and treatises instruct readers on positive law and the body of laws recognized in given territory, but what idea of the law and juridical norms do they present? The various collected articles in this volume address normative theories of law, variants of juridical realism, and the theory of integral law in order to rethink the normativity of the law. French description: Manuels et traites de droit nous instruisent du droit positif et de l'ensemble des lois qui (...) sont reconnues comme valides sur un territoire donne. Quelle idee du droit et de la norme juridique vehiculent-ils? La norme juridique peut-elle etre pensee independamment de toute consideration morale? Que fait exactement le juge lorsqu'il prononce le droit? Ces questions ne sauraient etre reduites a la simple opposition entre le positivisme juridique et les theories du droit naturel. Les theories normativistes du droit, les multiples variantes du realisme juridique ou la theorie du droit comme integrite ont permis de renouveler profondement la maniere de penser la normativite du droit. Ce volume presente au lecteur un ensemble de textes qui lui permettront d'en debattre et d'en juger. (shrink)

La 4ème de couv. indique : "Ce livre concis et accessible présente les principales facettes de la pensée de Hans Kelsen, reconnu comme l'un des plus grands juristes du XXe siècle. Figure de proue du positivisme juridique, ce théoricien prône une science pure du droit, dédiée à la description objective du système juridique existant. Cet ouvrage restitue pas à pas le sens précis des concepts fondamentaux de Kelsen, dont la célèbre "hiérarchie des normes". Ce faisant, il s'agit de (...) montrer la profonde cohérence du projet intellectuel de Kelsen, marqué par l'idéal de la science.". (shrink)

La question posée est celle des interfaces entre le système juridique et la société. Le contexte social du droit n’est pas pris ici comme surdéterminant, le droit se développant de manière autoréférentielle, dans une mesure, certes limitée, limites qu’il convient précisément d’analyser. Il y a entre le système social et le système juridique une circulation constante d’informations, qui passent par ce que nous appelons les figures juridiques. Celles-ci—le législateur, le juge ou le sujet de droit—sont en situation de (...) choisir dans le contexte social ce qu’elles décident d’y prendre pour lui donner statut de norme. En cela, la figure juridique fait acte politique: elle ne prend pas le contexte auquel elle fait face comme un donné «naturel» qui s’imposerait à elle univoquement, mais elle choisit dans la complexité de ce contexte ce qui lui semble correspondre à l’univers juridique auquel elle appartient. Cela est possible de par sa position même dans chacun des deux univers—c’est sa véritable situation—d’un côté comme fonction juridique et de l’autre, mais en même temps, comme acteur social: elle a à dire ce qui peut passer de l’un à l’autre, elle ne répète pas ce que l’un ou l’autre dit; elle se trouve en situation parce qu’elle est le lieu de passage entre deux mondes non concomitants dans leur existence propre, mais entre lesquels elle a à faire correspondre un discours qui donne et prenne sens. (shrink)

La doctrine de droit international privé a tendance à organiser le rapport entre le droit de l’Union européenne et les réglementations nationales de droit international privé par le biais des principes de hiérarchie normative et d’attribution de compétence, de sorte que l’on s’interroge principalement sur le contenu et les limites de la nécessaire adaptation du droit national à la construction européenne. Le droit international privé est ainsi soumis à l’épreuve du droit européen. À l’inverse, à partir d’une conception alternative du (...) rapport entre les deux, comme un conflit entre visions du droit différentes, nous proposons de soumettre le droit de l’Union européenne, en particulier l’application des libertés de circulation par la Cour de justice de l’Union européenne, aux outils analytiques de droit international privé. En particulier, les notions de droit applicable, lois de police et exception d’ordre public vont nous permettre de mieux comprendre l’originalité et particularité de la « cosmologie juridique » qui anime cette jurisprudence. (shrink)

Le projet dont cet ouvrage est l'aboutissement n'a pas été d'établir une théorie du droit, mais d'en rechercher la signification au plus près de la pratique quotidienne des juristes. Chaque fois que l'un d'eux emploie le mot droit, il le fait sans s'expliquer comme s'il s'agissait là d'une chose commune qu'il suffirait de désigner pour être compris. Pourtant, dans sa brièveté même, il renvoie à des contenus divers qui ne font sens qu'à un haut degré d'élaboration. C'est à la recherche (...) de ces significations que l'on a voulu partir, en examinant le réseau complexe de représentations que les juristes mobilisent quand ils parlent de droit. On doute qu'il y ait une essence du droit, intemporelle et transcendante, qui en figerait la définition par-delà les époques et les climats. Mais il y a des constantes que l'on a voulu explorer. Un lieu, qui rend possible le développement d'un système de droit : l'ordre juridique, qui en réunit les conditions institutionnelles. Une matière commune à tous ses énoncés : la norme, règle ou décision, qui est au droit ce que l'atome est à la matière, la cellule au vivant. Enfin, par-delà l'unicité de l'énoncé des normes, il y a la diversité des pratiques d'application, qui en bouleversent la signification sociale et la compréhension. Tout cela permet, par des approches successives, de découvrir la texture du droit et d'examiner le singulier discours que tient l'ordre juridique. En première approximation, on appelle droit tout ce qui circule dans un ordre juridique. Plus profondément, le discours tenu par cet ordre permet à une société de décliner ses valeurs : l'exposé de son fonctionnement de principe doit permettre aux individus de s'y insérer sans la troubler. S'agit-il d'un discours qui dirait la vérité de la collectivité? Pas forcément : par son droit, toute société propose un miroir qui la reflète, mais seulement telle qu'elle se voit. On le constate, certains miroirs se révèlent déformants. Il en va ainsi pour la France, dont le droit présente à la fois un modèle de construction rationnelle et un véritable trompe-l'oeil ménagé par l'Etat, pour égarer sur la régulation véritable de la société. (shrink)

La 4ème de couv. indique : "Le pragmatisme, davantage qu'un véritable courant philosophique, est une attitude intellectuelle, un état d'esprit, une approche critique du contenu et des modes de production des connaissances. Il invite à se concentrer sur les actions plutôt que sur les idées, sur les pratiques plutôt que sur les pensées, sur l'expérience, sur l'utilité, sur les conséquences. Or il semble prospérer désormais jusque dans le monde des sciences du droit. Le pragmatisme juridique, attaché à l'effectivité des (...) normes, permettrait mieux que le positivisme juridique moderne, attaché à la validité des normes, d'accepter et d'expliquer les modes de régulation originaux qui émergent au XXIe siècle. L'enjeu, en se détachant de toute forme de dogmatisme, est de permettre au droit scientifique d'accompagner le droit pratique même lorsque ce dernier évolue de plus en plus profondément et de plus en plus fréquemment. C'est pourquoi un nombre croissant de juristes s'intéressent au droit vivant, au droit en action ou au droit en situation et procèdent à des expérimentations, des enquêtes ou des études de cas. Si toutes les branches du droit et toutes les branches de la recherche juridique peuvent être concernées, cela se traduit en particulier dans les travaux relatifs à la gouvernance du cyberespace, à la protection de l'environnement, à la responsabilité sociale des entreprises, à la régulation de la finance ou à l'élaboration des standards techniques. Autant de domaines particulièrement affectés par la mondialisation qui incitent les chercheurs à adopter une approche dynamique et ouverte du droit, par exemple afin d'étudier ses sources réelles plus que ses sources officielles. Tout d'abord, ce livre présente les réponses novatrices que certains scientifiques du droit contemporains apportent aux questions "quel est l'objet de la connaissance juridique et comment l'atteindre?", ces réponses étant souvent empreintes d'un pragmatisme inconscient. Ensuite, il précise et approfondit les pistes ainsi ouvertes en appliquant au droit les propositions des philosophes pragmatistes. L'ambition de cet ouvrage est donc d'affiner le visage du pragmatisme juridique en identifiant les nouvelles orientations théoriques, les nouveaux cadres épistémologiques et les nouveaux outils scientifiques s'y rapportant. Ceux-ci sont peut-être l'avenir de la recherche en droit.". (shrink)

En 1901, l’auteur a démontré que la notion de la valeur économique est basée sur celle de la préférence et de l’avantage. Partant des résultats acquis par Franz Brentano dans l’analyse des notions d’avantage et de valeur, l’auteur démontre que tes notions d’utilité et de devoir se ramènent à cette même base. Il s’ensuit une démonstration du rapport des obligations juridiques et des normes de droit positif, avec l’idée du devoir moral. L’auteur s’efforce de réaliser la synthèse du subjectivisme de (...) Protagoras et de l’objectivisme platonicien en prenant, avec le premier, la conscience subjective comme point de départ, et en désignant, avec le second, les actes distingués comme justes {in sich als richtig charakterisierte Akte) pour fondement de l’objectivité de ce qu’on appelle vérités et valeurs objectives. (shrink)

Parce que ses applications concernent la plupart des dimensions de l'action humaine, que son organisation et sa dynamique ne sont plus dissociables de celles de la cité, la science rencontre naturellement les normes qui régissent le comportement humain, celles de la morale ou du droit. Nombre de controverses et de débats concernant les sciences et les technologies en témoignent : s'y invitent tour à tour des normes sociales, éthiques, scientifiques et techniques, et l'on évoque même des "normes du vivant". Ces (...) différentes normes renvoient-elles à des phénomènes comparables? Sont-elles réellement de même nature? La science bouscule les régimes de normes, mais elle est elle-même questionnée quant à sa responsabilité, son éthique ou sa déontologie. Comment science, éthique et droit interagissent-ils et selon quelle dynamique? Comment de nouvelles normes émergent-elles? Les normes juridiques et éthiques sont-elles toujours en retard par rapport aux sciences? Si les sciences et les technologies entretiennent une perpétuelle et stimulante incertitude, cette même incertitude rend parfois difficile l'entente sur les usages. Sciences et société n'évoluent pas nécessairement au même rythme, tandis que le champ des normes, qui ne cesse de s'accroître et de se complexifier, est, pour le droit, source d'indétermination. Penser le progrès comme la capacité à partager des normativités et des normes, telle est l'ambition de cet ouvrage, issu de la quatrième université d'été de l'IHEST qui a exploré sous cet angle les relations entre science, éthique et droit. (shrink)

1. Tout système juridique est production d’une histoire et d’une culture politiques déterminée, qui lui ont donné une organisation spécifique. Parler des limites de telles organisations peut s’entendre en deux sens, qui interagissent: premièrement, elles peuvent servir à différencier ces systèmes par rapport à d’autres ordres normatifs. Secondement, elles désignent ce que, par sa texture, le droit est hors d’état de réussir. 2. On comprend le concept de système comme une organisation aux structures différenciées de textes, de normes, d’acteurs. (...) Ce qui caractérise un système est son autoréférentialité et ses modes de clôture et ses modes d’ouverture. 3. Concernant la limite dans le second sens, on observera que la normativité comme mode d’action propre au droit le met souvent dans l’incapacité d’assumer pleinement les tâches de régulation qui lui sont confiées. Il s’agit d’une part d’une limite factuelle: celle de la technicité et du volume de ces tâches. D’autre part, la nécessité de plus en plus fréquente de prendre en compte les circonstances individuelles concrètes de l’application entraîne une légistique de diminution de la densité normative et, par conséquent, de déplacer une épistémologie fondée sur la répétition en direction de l’innovation. 4. Ces deux facteurs notamment font du droit un univers qui ne peut plus prétendre à une complétude cohérente: c’est un univers en constante évolution, qui exige pour sa mise en œuvre, de manière continue, l’apport d’informations provenant de son environnement. Ces apports circulent dans les modes d’ouverture du droit—la diminution de la densité normative et le recours à des expertises, des savoirs, des déontologies extérieures. Cependant, en vertu de l’autoréférentialité du droit, ces apports doivent être sélectionnés et juridicisés pour être intégrés dans le système juridique et préserver ainsi sa clôture. Il y a là une double programmation à respecter: la sélection doit d’une part respecter le cadre normatif du droit et de l’autre porter sur un choix correspondant aux attentes sociales qu’il s’agit de convaincre de son bien-fondé. Les limites du droit par rapport à d’autres ordres normatifs est ainsi définie par l’ordre juridique lui-même, dans le respect de cette double programmation. 5. Ce système a des présupposés politiques, culturels et historiques qui empêchent d’élaborer sans autre une essence du droit, valable urbi et orbi: notamment séparation des pouvoirs et liberté d’expression. Il n’est même pas certain qu’il puisse perdurer. En particulier, l’internalisation croissante du droit n’est guère conciliable avec son organisation telle que l’Occident l’a conçue. En outre, de plus en plus le droit devient l’objet d’une normativité supérieure, au nom de laquelle il est lui-même jugé: c’est le phénomène de l’économisation du droit. (shrink)

Les normes au sens le plus large sont issues des interactions entre les individus et sont interprétées au sein de ces interactions, même si la complexité des interactions tient aussi à l'intervention des institutions et des Etats. Il s'agit de partir du micronormatif pour aller vers le macronormatif (notamment les lois et les traités) et non l'inverse, de manière à rendre compte de phénomènes comme la responsabilité sociale des entreprises, le droit souple et la prise en compte de l'éthique pour (...) prendre des décisions (au plan national et international, en matière environnementale et médicale, etc.). Le constat de départ est qu'une masse colossale de normes de toute origine s'applique à des individus, personnes physiques ou morales, qui à leur tour participent de l'élaboration de normes. L'inflation et la diversification des normes engendrent notamment une crise du droit (en quête d'identité), mais aussi une crise des institutions et des professions judiciaires. Une façon de rendre compte de ces crises consiste à établir une sorte de cartographie des interactionnismes au regard des normes. Emergent ainsi des interactionnismes philosophiques, sociologiques, anthropologiques, psychologiques, éthiques ou juridiques. Les différents interactionnismes peuvent apparaître critiquables au regard des normes (notamment en raison de leur caractère descriptif et non institutionnel) et il serait fort utile de dégager des voies alternatives. L'introduction met en place cette problématique (E Picavet et E Jeuland). Après une recherche théorique et pratique menée par des juristes (E Jeuland et L Champain), un sociologue des professions (F Champy) nous permet de penser l'évolution des professions judiciaires entre statut et adaptation. Une philosophe spécialisée dans l'interactionnisme (C Bonicco) ainsi qu'une psychanalyste (H Tessier) s'interrogent sur les normes implicites, non dites et les rapports de domination sous-jacents aux interactions. Un philosophe spécialisé dans la justice climatique et le nucléaire ouvre un nouveau champ de réflexion particulièrement nécessaire aujourd'hui en incluant la nature au sein des interactions humaines (F P Piguet). Deux ingénieurs nous présentent une approche des interactionnismes et de l'innovation technologique (J F Omhover et C Bouchard) qui n'est pas sans lien avec la nature et le droit. Un anthropologue estime que le droit tel qu'il est connu depuis deux ou trois siècles dans une version très étatique est en plein bouleversement et revient à des formes microjuridiques (Etienne le Roy). Un juriste essaie enfin de faire la synthèse des articulations entre les normes et les interactions (J Moret-Bailly). Il en ressort une présentation transdisciplinaire des différents versants du problème de la relation entre les normes et les individus. (shrink)

Malgré un succès contemporain qui pourrait faire croire à un concept très nouveau en sciences de gestion notamment, la responsabilité sociale des entreprises (RSE) est un concept apparu dans les années 1950. On peut donc s’interroger sur cette résurgence soudaine d’un concept suscitant des interprétations multiples et quelquefois contradictoires. Notre hypothèse est que la RSE, perçue dans une première dimension fonctionnelle et très actuelle, provient d’une lacune du droit matériel. Cette lacune pourrait également expliquer le glissement de niveau auquel on (...) assiste dans l’évolution historique et conceptuelle de la RSE, saisie dans une deuxième dimension : le besoin de se chercher un fondement, dans l’éthique principalement puis dans la philosophie politique. Or, ce recours ne porte pas nécessairement les fruits espérés. Néanmoins, nous ne souhaitons pas en rester à une approche seulement critique. Partant d’une clarification du concept lui-même et des dimensions impliquées cet article vise à comprendre la résurgence et l’actualité du concept de RSE en mettant en exergue la dimension éthique peu convaincante en l’état mais dont un traitement plus complet permettrait de cerner les dimensions politique et juridique à valoriser. (shrink)

Alf Ross propose une théorie juridique qu’il veut “véritablement” réaliste, c’est-à-dire susceptible de dissoudre les problèmes auxquels se heurtent la théorie normativiste de Kelsen et la théorie réaliste américaine et de reconstruire leur discours de manière scientifique. L’originalité de Ross réside dans son concept de norme de compétence que Ross analyse, avant d’autres et notamment Searle, comme des règles constitutives. Contrairement à ce que de nombreux commentateurs ont soutenu, ce concept de norme constitutive ne contredit pas la (...) théorie réaliste de Ross. Éclairées à la lumière des premiers écrits de Ross, les normes de compétence sont des rationalisations capables d’exprimer la prédisposition des destinataires des normes à reconnaître certains faits comme droit. Ross peut dès lors apparaître comme un précurseur du postpositivisme. (shrink)

La pensée du jurisconsulte anglais Jeremy Bentham (1748-1832) se prête particulièrement bien à une approche interdisciplinaire telle que celle qui est menée dans le présent ouvrage. Si Bentham, en effet, a consacré l'essentiel de ses travaux à des projets de réforme de la société anglaise de son temps par le biais de la codification des lois, il n'a cessé d'enrichir cette réflexion par des emprunts faits à d'autres disciplines, dans lesquelles il était également passé maître, telles la morale, la psychologie, (...) la logique, la théorie du langage, l'économie ou la politique.Cette pensée, à la fois plurielle et ambiguë (est-elle conservatrice, réformiste, révolutionnaire ou utopique? Est-elle descriptive, explicative ou normative?), révèle aujourd'hui son étonnante actualité. Il est peu de thèmes juridiques contemporains qui ne trouvent en effet leur place dans l'oeuvre de Bentham : ainsi les questions de l'utilité, de la balance des intérêts, de la constitution d'une science du droit et d'une logique déontique ; ainsi les concepts de système juridique, de codification, de déontologie, de contrôle social, d'opinion publique et de majorité politique. L'intérêt de cette « relecture » de la pensée de Bentham réside dès lors sans doute moins dans l'exégèse de ses multiples détours que dans la mise en lumière de ses ambiguïtés et de ses limites qui, pour une large part, sont aussi les nôtres. Parmi celles-ci, l'oscillation constante, déjà inscrite dans les textes benthamiens, entre deux figures de l'État moderne (État libéral et État-providence), n'est sans doute pas la moins actuelle. (shrink)

La réflexion sur le positivisme juridique est au cœur d'interrogations importantes concernant la portée des règles de droit, la nature de l'Etat et les relations entre droit et morale. L'examen des présupposés et des thèses philosophiques de la Théorie pure du droit de Hans Kelsen et du Concept de droit d'Herbert Hart permet de s'orienter dans ces débats. Les deux auteurs proposent des théories distinctes d'une même réalité : la mise en vigueur, dans des collectivités, de règles possédant une (...) forme d'objectivité. Leurs descriptions du fonctionnement des systèmes juridiques obligent à reconduire à ses fondements l'examen de la nature et de la connaissance des normes. De ce fait, la comparaison des doctrines doit permettre de mieux comprendre, en particulier, l'articulation entre le registre du devoir-être et la prise en compte de la réalité de la vie sociale organisée par le droit. (shrink)

La pensée du jurisconsulte anglais Jeremy Bentham (1748-1832) se prête particulièrement bien à une approche interdisciplinaire telle que celle qui est menée dans le présent ouvrage. Si Bentham, en effet, a consacré l'essentiel de ses travaux à des projets de réforme de la société anglaise de son temps par le biais de la codification des lois, il n'a cessé d'enrichir cette réflexion par des emprunts faits à d'autres disciplines, dans lesquelles il était également passé maître, telles la morale, la psychologie, (...) la logique, la théorie du langage, l'économie ou la politique. Cette pensée, à la fois plurielle et ambiguë (est-elle conservatrice, réformiste, révolutionnaire ou utopique? est-elle descriptive, explicative ou normative?), révèle aujourd'hui son étonnante actualité. Il est peu de thèmes juridiques contemporains qui ne trouvent en effet leur place dans l'œuvre de Bentham : ainsi les questions de l'utilité, de la balance des intérêts, de la constitution d'une science du droit et d'une logique déontique; ainsi les concepts de système juridique, de codification, de déontologie, de contrôle social, d'opinion publique et de majorité politique. L'intérêt de cette " relecture " de la pensée de Bentham réside dès lors sans doute moins dans l'exégèse de ses multiples détours que dans la mise en lumière de ses ambiguïtés et de ses limites qui, pour une large part, sont aussi les nôtres. Parmi celles-ci, l'oscillation constante, déjà inscrite dans les textes benthamiens, entre deux figures de l'État moderne (État libéral et État-providence), n'est sans doute pas la moins actuelle. (shrink)

L’originalité de l’ontologie leibnizienne réside dans le fait que sa philosophie du droit constitue une grande synthèse philosophique des juristes humanistes. Quant à la question de la place de la « science juridique » chez Leibniz, elle se trouve en réalité à tous les niveaux de son édifice métaphysique : l’omniprésence non seulement de références au droit et à la justice, mais aussi d’arguments d’ordre normatif est évidente. Chez Leibniz, la science juridique ne constitue pas un domaine autonome (...) par rapport aux autres disciplines des sciences humaines, et il serait par conséquent vain d’essayer de dégager des lignes de démarcation strictes. Par son objet – l’ordre des règles « vérités » –, la science juridique s’inscrit parfaitement dans l’idée selon laquelle l’objet de la démonstration scientifique est la vérité. En vertu de cette doctrine, Leibniz identifie les éléments du système juridique existant comme droit positif et droit naturel, comme vérités contingentes (ou historiques) et vérités éternelles. Nous pensons que cette théorie de la norme juridique présente les caractéristiques d’une ontologie « hylétique ». Le droit naturel se veut un ensemble de vérités jugées « nécessaires », mais dépourvues de force obligatoire, contrairement à l’ontologie volontariste où les règles de droit équivalent aux commandements d’un souverain hiérarchiquement supérieur. Le critère de la normativité réside dans la rationalité ; les règles juridiques ne sont ni « valides » ni « obligatoires », mais plutôt « nécessaires » et « vraies ». Un des défis les plus intéressants pour les études juridiques leibniziennes consiste à démontrer l’harmonie entre le système juridique rationnel et le cas perplexe irrationnel. (shrink)

This essay draws some consequences affecting juridical rationality, particularly its normative theory, from the discussion of Ricoeur’s philosophy of law by Alain Papaux and François Ost. It emphasizes in particular the ambiguities of Papaux’s position regarding the notion of abduction and stresses the irreducibility of the hermeneutic dimension of legal argument.

Si la doctrine française dite classique ne doit rien aux réalistes scandinaves, ces derniers connaissaient ces auteurs et les citaient – généralement pour contester soit leur jusnaturalisme soit leur positivisme. Deux auteurs français retiennent particulièrement l’attention : Duguit et Carré de Malberg. L’un se disait réaliste, au sens sociologique, mais son réalisme n’a que le nom de commun avec celui des auteurs scandinaves. Le second s’est toujours réclamé du positivisme mais curieusement c’est chez lui qu’on peut trouver le plus de (...) proximité avec les réalistes scandinaves. (shrink)

Lorsque la philosophie a voulu penser la propriété et son origine, elle a fait de la nature le cadre approprié pour l’appréhender, y compris à des époques où la propriété, aussi bien privée que commune, était déjà régulée par un système de juridictions préexistant. La propriété et la question de sa légitimité ont alors été interrogées aux confins de l’articulation entre l’ordre du fait (s’incarnant notamment dans l’appropriation) et celui du droit. Néanmoins la mise au premier plan d’une nécessité naturelle (...) ainsi que l’inscription de l’appropriation dans un registre naturaliste ont pour vocation de soustraire la propriété à la problématique de la justice distributive. L’approche naturaliste de l’appropriation privative implique en outre un usage pragmatique de la norme juridique, renversant par là la « loi de Hume », alors même que cette norme pourrait être tout aussi légitimement mobilisée pour instaurer un devoir-être plutôt que pour instituer juridiquement un état de fait. Classification JEL : B12, P14. (shrink)

Lorsque la philosophie a voulu penser la propriété et son origine, elle a fait de la nature le cadre approprié pour l’appréhender, y compris à des époques où la propriété, aussi bien privée que commune, était déjà régulée par un système de juridictions préexistant. La propriété et la question de sa légitimité ont alors été interrogées aux confins de l’articulation entre l’ordre du fait (s’incarnant notamment dans l’appropriation) et celui du droit. Néanmoins la mise au premier plan d’une nécessité naturelle (...) ainsi que l’inscription de l’appropriation dans un registre naturaliste ont pour vocation de soustraire la propriété à la problématique de la justice distributive. L’approche naturaliste de l’appropriation privative implique en outre un usage pragmatique de la norme juridique, renversant par là la « loi de Hume », alors même que cette norme pourrait être tout aussi légitimement mobilisée pour instaurer un devoir-être plutôt que pour instituer juridiquement un état de fait. Classification JEL : B12, P14. (shrink)

En matière de liberté d’expression, les normes de forme sont celles, sociales ou juridiques, qui, sans égard au contenu du discours, encadrent les moyens employés pour se faire entendre. L’analyse partira d’un cas spécifique de violation de ces normes : les actes expressifs illégaux, infractions que leurs auteurs présentent comme un exercice de leur liberté d’expression, quoiqu’ils enfreignent la légalité. Que ces infractions soient le plus souvent le fait de voix minoritaires conduit à examiner le lien entre normes de forme (...) et asymétries de pouvoir entre locuteurs sur le « marché des idées », et à proposer un assouplissement des normes de forme au bénéfice des discours minoritaires, tout en soulignant les difficultés de sa mise en œuvre juridique. (shrink)

Bien que l’évolution du droit se soit traduite pour l’essentiel par une libéralisation des règles d’organisation de la famille, une analyse en terme de contractualisation de la famille est excessive. Certes, les couples peuvent se former et se défaire relativement librement, mais le pouvoir de la volonté reste limité, qu’il s’agisse des couples mais aussi et surtout des enfants. En effet, la volonté ne permet pas de dépasser certaines normes communes (conditions de validité du mariage). Elle est par ailleurs impuissante (...) pour suppléer l’absence de règles adaptées à certaines formes d’organisation familiale (familles recomposées). Son rôle a même reculé, au nom de l’égalité, lorsqu’il s’agit de donner une place aux enfants dans la famille (filiation). (shrink)

Peut-on développer la concurrence, et espérer que les « adversaires » se conforment au droit? La concurrence introduit une logique guerrière. Or, des ennemis respectent rarement les règles! Celles-ci sont écartées, sous l’influence du modèle concurrentiel, quand elles ne servent pas l’intérêt des agents. Ces derniers agissent comme de véritables autorités à l’égard de leurs comportements : ils choisissent une option, en tenant compte des contraintes présentes dans l’environnement. Comment gérer une telle situation? On peut se demander s’il ne faut (...) pas changer le regard qui est porté sur la règle. Le droit peut-il être regardé encore comme la production normative d’une autorité? Ou peut-on lui substituer une vision fondée sur la capacité des agents à produire leurs propres normes, en fonction des contraintes rencontrées dans le contexte où ils sont situés? (shrink)

La théorie de l'argumentation montre que le raisonnement pratique s'exerce selon deux modalités : la justification de la validité d'une norme générale et la justification de la pertinence de l'application d'une norme générale au cas d'espèce. Le jugement d'application est le produit d'une argumentation commandée par une exigence d'impartialité. Cette exigence se traduit dans le principe procédural selon lequel on ne peut établir qu'une norme peut légitimement s'appliquer dans une situation que si ont été prises en considération (...) toutes les caractéristiques de la situation qui sont relevantes en regard d'une interprétation cohérente de toutes les normes applicables. Un tel critère de validité s'impose tant au jugement moral en situation qu'au jugement juridique. (shrink)

La médecine personnalisée expérimente dans le cadre du cancer, ou thérapies ciblées, ou encore médecine prédictive, voire médecine de précision. toutes ces appellations sous-entendent un domaine qui s'ébauche tant au niveau de la recherche qu'à celui de la clinique. Ce domaine se constitue de pratiques, de normes qui s'élaborent et de règles qui établissent de véritables limites. Ce volume présente ce que les disciplines du droit, de la biologie, de la médecine et de la philosophie ont à dire conjointement sur (...) ce nouvel objet qui déjà intéresse au-delà du cancer toutes les maladies chroniques. Ce volume rassemble ainsi les réflexions de tous les pionniers de ce domaine sous la coordination de Michèle Jean-Stanton du Centre de Recherche de Droit Public (CRDP) de l'Université de Montréal et de Christian Hervé de l'Université Sorbonne Paris Cité. Leurs expressions, ainsi exposées à la suite d'un séminaire qu'ils ont tous suivi consciencieusement, affirment ainsi une certaine idée, une éthique même de ces nouvelles pratiques non encore totalement réglementées. (shrink)

Si le concept d’auteur est une notion centrale de la littérature et de la théorie littéraire, il s’agit d’abord d’une notion juridique qui a été mobilisée par les philosophes modernes, en particulier Hobbes et Spinoza, dans le but politique et scientifique de lutter contre le régime traditionnel des autorités et de défendre la liberté de pensée contre les interprétations normatives des docteurs de la loi et de la religion. L’article remonte aux origines politiques et juridiques de l’auteur-législateur moderne et (...) retrace sa marche vers la Souveraineté. (shrink)

In this essay, I will engage with the controversy that has sprung up between the proponents of the sharp separation thesis and those of the entanglement thesis. What I will be defending is a variant of the entanglement thesis. By drawing on contemporary action theory and on epistemic conceptualism, I will argue that, while objective facts and practical norms are indeed distinct categories of thought, that distinction does not amount to a conceptual gap—a dichotomy or unbridgeable divide. Their relation, in (...) other words, is not one of logical dualism but one of mere (analytical) distinction between interdependent categories of thinking. Hence the entanglement view on which distinction does not entail dichotomy. (shrink)

Custom is a complex phenomenon, and one that is hardly given a satisfying account, especially if it is assumed, as many legal positivists do, that law is only produced through acts of will. After examining five main reasons for the complexity of custom, I will consider Uberto Scarpelli’s thesis that customary law can be given an account within legal positivism through a reinterpretation of norm-generating facts as the manifestations of a will. But what kind of will is implied here, and (...) how can the underlying norm be inferred? I will first briefly examine Gaetano Carcaterra’s analysis of abduction as a method to infer norms from behaviors, and then distinguish six different forms of will possibly implied in a behavior which is relevant for the formation of a customary norm. I will finally focus on norm-oriented, or nomotropic will, and especially on nomotrophic will, that is, the will –implied and expressed in the reaction to the violation of a norm– that the infringed norm be valid. (shrink)