Abstract

La superación de la vieja contienda entre Derecho natural y positivismo jurídico lleva a sostener que el derecho correcto es siempre una cuestión problemática, que se muestra como un proceso que nunca llega a su fin. La separación dualista entre ser y deber ser es el resultado de una abstracción y, en la realidad jurídica, no se produce tal antagonismo. Hay que superar, por tanto, este viejo dualismo metódico entre ser y deber ser y hay que abandonar la tesis de que el derecho sea idéntico a las normas legales. Hay que entender el derecho desde el punto de vista hermenéutico, partiendo del lenguaje histórico vivo. En este sentido, la hermenéutica jurídica pretende evitar la ilusión de que la aplicación del derecho consiste en una subsunción exacta del caso en la ley. Para la comprensión de un texto lingüístico, y también de una norma, se necesita siempre una precomprensión, sin la cual el juez nunca podría poner en correspondencia la ley y el caso. Pero esto no es reivindicar el subjetivismo judicial, sino sólo afirmar que no existe ninguna corrección del derecho fuera del proceso concreto que debe surgir a partir de la reflexión, la argumentación, el intersubjetivismo y el consenso de los participantes.